دانلود پایان نامه

دلالت بر نکول کند، قید نماید، صورت دوم امتناع از قبول و نکول و صورت سوم، برات را به صورت مشروط قبول نماید. این قبولی مشروط نکول تلقی می‌شود ولی قبول کننده مشروط به موجب ماده 233 ق.ت در حد شرطی که کرده متعهد است. در اینجا دارنده برات است که تصمیم می‌گیرد. وی می‌تواند برات را نکول شده تلقی و از مزایای آن استفاده نماید و می‌تواند به همین قبولی مشروط رضایت داده و به براتگیر اعتماد کند. بنابراین، برات نکول شده اعتبار متزلزل دارد و دارنده می‌تواند به موجب ماده 237 قانون مذکور از مسئولین برات ضامن بخواهد و در صورت خودداری ایشان از معرفی ضامن وجه برات را باید فوراً کارسازی نمایند.

دوم: اعتراض عدم تأدیه
اولین وظیفه دارنده برات این است که برات را به براتگیر برای مطالبه وجه آن ارائه نماید. بنابراین قضیه از دو صورت خارج نیست یا برات گیر وجه برات را می‌پردازد که در این صورت همه مسئولین بری‌الذمه می‌شوند، یا وجه برات را نمی‌پردازد که در این صورت وظیفه دوم شروع می‌شود و آن عبارت است از واخواست سند که واخواست عدم تأدیه گویند. اصل لزوم اعتراض عدم تأدیه وجه برات در بند 3 از ماده 293 ق.ت مورد تأکید قرار گرفته است. اعتراض عدم تأدیه هم به برات و هم به سفته مربوط است. اما در مورد چک به موجب رأی وحدت رویه شماره 536 مورخ 10/7/1369 دیوان عالی کشور گواهی عدم پرداخت بانک جایگزین واخواست گردیده است. البته این مبحث در مورد چک‌های صادره عهده بانک‌ها مطرح می‌شوند و در مورد چک‌های صادره عهده مؤسسات مالی ضرورت واخواست هم چنان باقی است.
د) مهلت اعتراض
در مورد اعتراض عدم تأدیه یک مهلت قانونی وجود دارد و آن ده روز از تاریخ سررسید است. (ماده 280 ق.ت) ولی در مورد اعتراض نکول قانون تجارت ساکت است برخی از حقوقدانان معتقدند که اعتراض نکول هم ظرف ده روز است. هرگاه برات به رؤیت باشد اعتراض عدم تأدیه باید ظرف ده روز از زمان ارائه برات صورت گیرد. معذلک در مورد برات به رؤیت جز در صورتی که شرط خلاف در برات باشد مراجعه دارنده در صورتی در مهلت ده روز تلقی می شود که ظرف یکسال از تاریخ صدور برات آن را به رؤیت رسانده باشد. (ماده 274 ق.ت) هرگاه دارنده خارج از مهلت یکسال برات را به رؤیت برساند اعتراض وی در مهلت محسوب نمی‌شود و حق استفاده از مزایای برات را نخواهد داشت. (مواد 280 و 286 ق.ت) در خصوص مهلت اعتراض در سفته باید گفت مطابق ماده 309 ق.ت تمامی مقرّرات برات در سفته اجرا می شود. در مورد چک به جهت کاربرد بیشتر و نقش آن در مبادلات اقتصادی چنانچه دارنده چک ظرف مواعد مقرر قانونی (مواد 315 و 317 ق.ت) مبادرت به اخذ گواهی عدم پرداخت نماید، نیازی به تودیع خسارت احتمالی نخواهد بود.
2- معافیت از تأمین در سایر موارد قانونی مصرّحه داخلی
علاوه بر ماده 292 ق.ت، قوانین دیگری نیز صدور تأمین خواسته را مدنظر قرار داده‌‌اند. بنابراین، در این مورد با توجه به بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م، به درخواست خواهان دادگاه مکلّف است بدون اخذ تأمین از مشارالیه قرار تأمین خواسته را صادر نماید این موارد در ماده 74 ق.آ.د.ک، ماده 221 قانون امور حسبی و ماده 218 مکرر قانون مدنی پیش بینی شده‌اند که به ترتیب به بررسی هر یک از آنها خواهیم پرداخت.
2-1- قانون آیین دادرسی کیفری
وقتی که جرمی علاوه بر لطمه به نظم عمومی موجب خسارت جسمی، مادی یا معنوی بشود، فردی که خسارت دیده (متضرّر) حق مطالبه خسارت وارده را دارد. لذا، دعوی مطالبه ضرر و زیان را اقامه می‌نماید و در این مرحله می‌تواند ضرر و زیان را به صورت تأمین خواسته از دادگاه ذیصلاح خواستار گردد. (رک. ماده 74 ق.آ.د.ک)
2-1-1- انواع ضرر و زیان
در قانون آیین دادرسی کیفری شخص خسارت دیده (متضرّر) حق مطالبه خسارت وارده را دارد که این ضرر و زیان به دو گروه تقسیم می‌شود: الف: ضرر و زیان مادی ب: ضرر و زیان معنوی که در ذیل هر کدام را به صورت جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.
الف) ضرر و زیان مادی
ضرر و زیان مادی، ضرری است که در نتیجه ارتکاب جرمی حاصل شده و نیز منافعی است که امکان بدست آوردن آن وجود دارد و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرّر می‌گردد. در واقع، می‌توان گفت ضرر مادی در مقابل ضرر معنوی قرار خواهد گرفت.
ب) ضرر و زیان معنوی
قانونگذار ضرر و زیان معنوی را در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری سابق بدین نحو تعریف کرده بود: «ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی» این بند در قانون جدید حذف شده و جای خود را به عدم‌النفع داده است.
برخی از حقوقدانان معتقدند که تعریف ضرر معنوی دشوارتر از ضرر مادی است و برای این که بتوان مفهومی از آن به دست داشت آن را صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی تعریف کرده و آن را به دو گروه تقسیم می‌کنند.

گروه اول: زیان های وارد به حیثیت و شهرت و به طور خلاصه آنچه در زبان عرف سرمایه یا دارایی خصوصی شخص است.
گروه دوم: لطمه به عواطف و ایجاد تألم و تأثر روحی که شخص با از دست دادن عزیزان خود یا ملاحظه درد و رنج آن می‌بیند.
در این خصوص دکتر جعفری لنگرودی بیان می‌دارد: «ضرری است که به عرض و شرف متضرّر یا یکی از اقارب او وارد می‌شود مثلاً بر اثر افشاء راز مریض به حیثیت او لطمه وارد می‌شود این خسارت طبق قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 قانون مطالبه است».
2-1-2- آیین دادرسی تأمین

همان طور که گفته شد، هدف اصلی متضرّر از جرم مراجعه به مراجع کیفری و مطالبه ضرر و زیان از مراجع کیفری و آن هم با رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی می‌باشد.
در حال حاضر، با توجه به ماده 3 قانون اصلاحی تشکیل دادسرا مصوب 28/7/1381، که صدور قرار تأمین خواسته در امور کیفری را حسب مورد در صلاحیت بازپرس و یا دادیار دانسته که در هر مورد باید به تأئید دادستان برسد. با این حال، «با توجه به اطلاق ماده 74 قانون مورد بحث و بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م صدور قرار تأمین خواسته به درخواست شاکی خصوصی، مستلزم گرفتن تأمین از وی نمی‌باشد».
2-2- قانون امور حسبی
به موجب ماده 221 ق.ا.ح: «دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه توقیف می‌شود، ولی به درخواست مدعی، ممکن است خواسته تأمین شود». در این بحث آنچه اهمیّت دارد وجود تأمین حقوق خواهان است و نه توقیف آن، بلکه تعلیق بوده و برخی از صاحبنظران حقوق نیز آن را تعلیق دانسته‌اند چرا که بعد از رفع مانع دادرسی از نو شروع نخواهد شد بلکه عملیات سابق ادامه می‌یابد.
2-3- قانون مدنی
به موجب ماده 218 مکرر ق.م اصلاحی سال 1370: «هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلائل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت». مقررّات این ماده را باید مشمول بند (ج) ماده 108 ق.آ.د.م دانست. زیرا طلبکار باید با ارائه دلایل محکمه‌پسند، اثبات نماید که بدهکار برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد در آن صورت، دادگاه مکلّف است دستور توقیف اموال بدهکار را به میزان مورد نظر صادر نماید بدون اینکه هیچ مبلغی را بابت خسارت احتمالی از خواهان اخذ نماید.
مطابق آیین دادرسی فرانسه درخواست تأمین خواسته می بایست دارای سه شرط باشد:
الف) مسلم باشد یا به عبارت دیگر معلق و مشروط نبوده و وجود آن صرفاً احتمالی نباشد.
ب) حق ادعا شده وجه نقد بوده و یا قابل تبدیل به پول باشد در صورتی که حق متقاضی مستند به سند رسمی یا عادی باشد وجه مندرج در سند مبنای اقدام قرار می‎گیرد و همانطور که گفته شد، صدور قرار تأمینی از طرف قاضی ضروری نمی‎باشد اما در صورتی که سندی در بین نباشد مراجعه به قاضی لازم است و در این صورت، چنانچه مورد مطالبه از اموال غیر پول باشد، دادگاه بدواً اقدام به ارزیابی نموده، و در صورت وجود شرایط مقرّر، اقدام به صدور قرار می‎نماید.
ج) موعد مطالبه حق فرا رسیده باشد بنابراین نسبت به حقوق مؤجل نمی‎توان به چنین تأسیسی تمسک نمود. البته چنانچه حق عندالمطالبه بوده، و یا به کیفیتی باشد که در تعیین زمان مطالبه مدیون دخالتی نداشته باشد، این شرط حاصل تلقی می‎شود.
گفتار سوم: مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می شود
با توجه به صدر ماده 108 ق.آ.د.م و بندهای (الف) تا (ج) آن، در اکثر موارد، خواهان، به این علت که دعوای او مشمول هیچ یک از موارد مذکور در این بند‌ها نیست، نمی‌تواند خواسته‌ی دعوا را تأمین نماید و اصل بر اخذ خسارت احتمالی می‌باشد. بدین توضیح که، اگر خسارت مورد نظر دادگاه تودیع گردد قرار صادر و در غیر‌اینصورت، صدور قرار منتفی خواهد شد. با این حال، برای صدور قرار تأمین شرایطی لازم است که اگر خواهان (متقاضی) آن شرایط را کاملاً رعایت نماید قرار توسط دادگاه صالح صادر خواهد شد. در غیر‌اینصورت صدور قرار ملغی و یا در صورت صدور نسبت به آن تصمیمات شایسته‌ای اتخاذ خواهد شد. که در این گفتار بصورت تفصیلی به آن خواهیم پرداخت.

مطلب مرتبط :   خرید پایان نامه حقوق :تجدیدنظرخواهی

بند اول: تعریف، فلسفه و نوع تأمین خسارت احتمالی
در بند مذکور ابتدا به تعریف و فلسفه اخذ خسارت و سپس به بررسی نوع خسارت احتمالی پرداخته می شود:
1- تعریف خسارت احتمالی از نظر برخی از صاحبنظران
«در زمانی که درخواست تأمین خواسته موضوع بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م مطرح می‌شود یا این که مستند درخواست سند عادی است یا اینکه خواهان سند عادی ندارد و استناد او گواهی گواهان است در اینجا اگر نظر دادگاه پذیرش درخواست باشد باید با اخذ خسارت احتمالی، قرار تأمین صار نماید».
با توجه به بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م که بیان می‌دارد: «خواهان، خساراتی که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد». این تعریف به ذهن می‌رسد که خسارت احتمالی مبلغی است که دادگاه جهت تأمین خسارت خوانده تعیین می‌کند. و خواهان باید آن را نقداً تودیع نماید و پذیرفتن ضمانت نامه بانکی یا وثیقه محمل قانونی ندارد.
2- فلسفه تأمین خسارت احتمالی
همانطوری که قبلاً بیان کردیم، در صدور قرار تأمین خواسته اصل بر اخذ تأمین از خواهان است. در اینجا سؤالی در ذهن متبادر می گردد، اساساً تأمین به چه علت اخذ و فلسفه آن چیست؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت، اگر خواهان در دعوای مطروحه پیروز شود، به طور حتم خسارت وارده به عهده خوانده خواهد بود و باید از عهده آن نیز بر آید، امّا اگر عکس قضیه رخ دهد یعنی اینکه حقی برای خواهان ثابت نشود و یا دعوای وی محکوم به بطلان گردد، مطابق قواعد اصول حقوقی و مسئولیت مدنی، خواهان باید خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را جبران کند، از نظر قانونگذار، چون پیروزی خواهان در دعوا بسیار محتمل است و یا خواهان، به سبب خطری که خواسته را تهدید می‌کند، استحقاق حمایت دارد، خوانده است و بنابراین، باید ترتیبی داده شود که نه تنها گرفتن قرار تأمین خواسته به آسانی امکان‌پذیر نباشد، بلکه پرداخت خساراتی که ممکن است از اجرای قرار تأمین خواسته به خوانده وارد شود، به گونه‌ای مطمئنی، تضمین گردد. تأمین «خسارت احتمالی» در جهت اهداف مزبور است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3- نوع خسارت احتمالی
تأمینی که از خواهان گرفته می‌شود باید به صورت وجه نقد باشد، به موجب بند (د) ماده 108 ق.آ.د.م خواهان باید «… خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد». بنابراین، تأمین باید به صورت وجه نقد و در صندوق دادگستری (حساب بانکی مربوط) سپرده شده و قبض آن به دادگاه تسلیم شود و هیچ مال دیگری اعم از منقول و غیرمنقول اوراق بهادار و حتّی ضمانت نامه‌ی بانکی نمی‌تواند جایگزین آن شود. این محدودیّت نه تنها در جهت آسانی پرداخت خسارات ناشی

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید