روایت «لا يحلّ لامرئ مال أخيه إلّا عن طيب نفس منه»
این روایت نیز در کتب اهل سنّت به نقل از پیامبر اکرم(ص) ذکر شده و به عنوان یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد به شمار آمده.[1]
بر اساس این روایت هیچ فردی نمی‌تواند بدون رضایت برادر دینی خود بر مال او استیلاء یابد و آن را اخذ کند. در عقد فاسد اذن مالک معتبر نیست و تصرّف گیرنده مال مجوّزی ندارد.
استناد به این روایت برای اثبات قاعده مورد بحث نشان می‌دهد فقهای اهل سنّت از این روایت علاوه بر حکم تکلیفی، یک حکم وضعی (ضمان) نیز استنباط کرده‌اند. در حالی که «لا یحل» نهی است و دلالت بر حکم تکلیفی دارد همانند دلیل سابق.
بند پنجم: روایت «إن دماءکم و اموالکم علیکم حرام کحرمة یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا»[2]
معنای این روایت که به رسول اکرم(ص) منتسب شده آنست که جان و مال شما مسلمانان بر یکدیگر حرام است همان‌طور که این روز و ماه و شهر (مکه) حرام است. از جمله این موارد جایی است که مالی در اثر عقد فاسد قبض می‌شود. چنان‌چه فیروز آبادی برای اثبات قاعده برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن استناد کرده است.[3]
با این حال همان اشکال سابق وارد است زیرا حرمت تکلیفی است و کلمه «حرام» نشانه اراده حکم تکلیفی در روایت است.
گفتار دوم: دلایل عقلی
دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.[4]
هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ها ضمان نیست سیوطی می‌گوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»[5]
هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.[6]
مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه اماميه بين حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ها تفاوتي نيست.[7] صاحب مكاسب نيز ميگويد: فرقي نيست ميان اين‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و يا اين‌که عالم باشد ولي قابض جاهل باشد.[8] بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند.[9] گاه ممكن است به نظر برسد كه در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمي‌‌باشد زيرا با آگاهي مالك از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خويش مسلّط نموده است و تسليط يكي از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غيره.
بر اين سخن ايراد وارد شده است كه هر چند مالك با علم به فساد عقد مال خود را در اختيار قابض قرار داد و او را بر مال خويش مسلّط نموده است ولي تسليط مالك در صورتي مسقط ضمان است كه مالك، ديگري را مجاناً بر مال خود مسلّط كرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمی‌باشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.[10]
شهید ثاني در كتاب مسالك[11] اين احتمال را مي‌‌دهد كه، بايد بين موردي كه فروشنده آگاه از فساد است و با وجود اين مبيع را به تصرّف خريدار مي‌‌دهد و موردي كه از بطلان معامله بي اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردي كه فروشنده آگاه از بي اعتباري كار خود نيست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خريدار مي‌سپارد، بي گمان گيرنده مال ضامن است ولي در جايي كه مي‌داند انتقالي انجام نمي‌پذيرد و باز هم مبيع را تسليم خريدار مي‌كند احتمال دارد كه مشتري در حكم امين باشد، زيرا در اين مورد رضاي او به تصرّف خريدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نيست.
در ردّ اين احتمال مي‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهي از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع مي‌‌خواهد از حكم قانون سرپيچي كند و مبيع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خريدار منتقل سازد: يعني، در اين مورد نيز اذن در تصرّف مفيد به انتقال مالكيت است. به همين جهت نيز شهيد ثاني، پس از طرح اين احتمال، خود آن را نمي‌پذيرد و ميگويد: بهتر است تفاوتي بين اين دو مورد گذارده نشود.
[1] ـ فیروز آبادی، ابواسحق، المهذب، جلد 1، ص 367.
[2] ـ همان.
[3] ـ همان.
[4] ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص 480 و 557. لازم به ذکر است گر چه ضمان مورد نظر در عقد صحیح ضمان المسمّی و ضمان مورد نظر در عقد فاسد ضمان المثل است ولی این امر موجب تفکیک معنی ضمان نمی‌شود و چون در هر دو وضع، اجمالاً ضمانی وجود دارد، اشکالی بر استفاده اولویت وارد نیست.
[5] ـ همان.
[6] ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعة الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد 28، ص 240 و 241.
[7] ـ مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، نهاية الآمال، جلد 6، ناشر ثامن الحجج عليه السلام، ایران ـ قم، 1381 ه .ش، ص 281.
[8] ـ «ثم إنه لا فرق فيما ذكرنا من الضمان في الفاسد بين جهل الدافع بالفساد، و بين علمه مع جهل القابض»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد 7، ص 169.
[9] ـ حلّی، حسن بن يوسف ،تذکرة الفقها، جلد 1، ص 495؛ مغنيه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق عليه السلام، جلد 3، چاپ دوم، مؤسسه انصاريان، ايران ـ قم، 1421 ه .ق، ص 49؛ حكيم، سيد محسن، منهاج الصالحين، جلد 2، چاپ اول، دارالتعارف للمطبوعات، لبنان ـ بيروت، 1410 ه .ق، 11؛ خويى، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين، جلد 2، چاپ بیست و هشتم، نشر مدينة العلم، ايران ـ قم، 1410 ه .ق، ص 17.
[10] ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 131.
[11]ـ عاملى، زين الدين بن على، مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، جلد 1، ص 171.
لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه: