شود ؟ و یا به دلیل نفی هر گونه حکم حرجی عقد منفسخ می گردد علامه حلی در قواعد الاحکام در مورد التزام با حفر چاهی که به خاطر صعوبت و سختی زمین ، متعهد در عسر و حرج می افتد با استناد به همین قاعده یعنی قاعده نفی عسر و حرج ، حکم حرجی را مرفوع و حکم به رفع الزام متعهد از ادامه حفر می نماید.
شاید در تحلیل نظر علامه حلی در قواعد الاحکام بتوان گفت که دلیل جواز فسخ عقد توسط اجیر این است که بروز و ظهور سنگ در مسیر چاه ، مخالف آن چیزی است که وی از عقد انتظار داشته است و با مشاهده زمین و ارزیابی وضعیت متعلق استنباط کرده است . به عبارتی دیگر شرایط ضمنی در چنین عقدی نهفته است که با توجه به وضعیت منطقه و نوع زمین اگر سنگی برخلاف انتظار در مسیر چاه ظاهر شد، متعهد می تواند از انجام تعهد سر باز زند . تعهد متعهد بر این مبنا استوار بوده است که نوع زمین ، با ظهور سنگ متفاوت از زمین های دیگر شده است و در حقیقت مفروض متعهد تحقق نیافته است وی می تواند از انجام تعهد سر باز زند . اگرچه تحلیل فوق نیز برای اثبات مقصود ؛ یعنی رفع الزام از متعهدی که به خاطر سختی زمین، در عسر و حرج واقع شده است مفید است و لیکن این بحث را به بحث نظریه شرط ضمنی موکول می کنیم و در اینجا به قاعده ی نفی عسر و حرج استناد می کنیم.
الزام متعهد به انجام تعهد در شرایط عادی نتیجه اصل لزوم است اما حکم به الزام متعهد در چنین موردی با عسر و حرج همراه است و فقها با استناد به قاعده نفی عسر و حرج ، حکم مذکور را مرفوع اعلام کرده و متعهد را از انجام تعهد معاف می داند.
با توجه به تعابیر مختلفی که فقهای عظام از تعذر ، عسر ، عجز و اینگونه موارد داشته اند؛ معلوم می گردد که میزان ، توانایی و طاقت فرد است . اگر متعهد در عسر و حرج و ضیق و مشقت واقع شد و انجام تعهد خارج از توانایی و طاقت متعارف و میزان تلاش معقولی که باید انجام دهد باشد، باید وی را از انجام تعهد معاف کرد . آنچه به دلیل بروز حوادث غیرمترقبه و یا تغییر اوضاع و احوال و یا دلایل دیگر ، اکنون متعهد باید انجام دهد، چیزی نیست که متعاقدین از انعقاد قرارداد و آثار آن انتظار داشته اند.
در شم عقلایی تکالیف معلوم گردید که امر به انجام تکالیف خارج از طاقت ، به معنی غیرممکن ، محال است. تکالیف معمولی که غالباً با کلفت و دشواری تحقق می یابد ، نیز باید انجام گیرد ، خواه از تکالیف عبادی مانند حج و جهاد و روزه باشد و خواه از تعهداتی که انسان در اثر انعقاد قرارداد ، به آنها تن داده و خود را ملزم می نماید اما بحث اصلی در دو دسته دیگر از تقسیم چهارگانه تکالیف است و این دو دسته عبارت بودند از :
1- تکالیفی که شدید و دشوار است ولی به حد ضیق و تنگنا نمی رسند.
2- تکالیفی که شدیدترند و به حد حرج می رسند . صرف نظر از تقسیم بندی مذکور به نظر می رسد که اگر شدت تکالیف و دشواری آنها در حدی باشد که الزام متعهد یا مکلف به انجام تعهد وی در مشقت و حرج واقع گردد، مشمول قاعده نفی عسر و حرج است .
مبحث هشتم: ضرری شدن اجرای تعهد (معنا و مفهوم ضرر )
بعضی کلمه ضرر را امری وجودی و ضد نفع معنا کرده اند و بعضی دیگر آن را عدم نفع در موضوعی که قابلیت نفع دارد ، گفته اند. با توجه به معنای عرفی ضرر و همچنین مستفاد از حدیث سمره بن جندب ، که در ادامه تشریح خواهد شد ضرر به معنی حرج و مشقت و شدت و ضیق نیز به کار می رود. پس ضرر ممکن است نقص در مال و یا ورود مشقت و ضیق به کسی باشد. گرچه بعضی نقص به عرض و آبرو نیز معنا کرده اند.اما از موارد استعمال و معنای لغوی و مستفاد از احادیث معلوم می گردد که در این معنی استعمال نشده است.
گفتار اول: مستندات قاعده
در قضیه سمره بن جندب؛حضرت رسول (ص) در موضوع اختلاف سمره بن جندب و مرد انصاری در نحوه استفاده از درختی که سمره بن جندب در باغ انصاری داشت و تردد وی از خانه انصاری موجب ضرر و مشقت برای انصاری و خانواده او می شد، پس از اصرار فراوان مبنی بر عدم ورود ضرر ، به انصاری می فرماید : «اذهب فاقلعها و ارم الیه فانه لا ضرر و لا ضرار» یعنی برو درخت وی را بیرون آوردی نزد او بینداز ؛ چرا که ضرر و ضرار نیست. همین قضیه از طریق دیگری نقل شده این که پیامبر گرامی اسلام (ص) فرمود ؛ «انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن» کلینی (ره) نقل می فرماید ؛ ««عن ابی عبدالله (ع) قال قضی رسول الله (ص) بالشفقه بین الشرکاء فی الارضین و المساکن و قال لا ضرر و لا ضرار» . چنانچه حق شفعه برای شریک در ملک غیرمنقولی که به عقد بیع فروخته می شود وجود نداشته باشد، مستلزم ضرر است و پیامبر گرامی (ص) چنین ضرری را نفی فرموده است.
با توجه به روایات کثیری که در باب ضرر نرساندن به دیگران داده شده است و فخر المحققین در ایضاح، ادعای تواتر لفظی در مورد این روایت کرده است، تردیدی در اسناد حدیث به پیامبر(ص) وجود ندارد.
گفتار دوم: دلالت قاعده
بر حسب این که مبنای خیار فسخ را جبران ضرر ناروا و اجرای عدالت اجتماعی و حکومت اراده و مفاد تراضی، بدانیم ، می توانیم از قاعده لا ضرر در اثبات رفع لزوم عقدی که الزام به مفاد آن موجب ضرر شده است استفاده کنیم . در این مبنا خیار فسخ نتیجه برخورد الزام ناشی از عقد با عدالت و مصالح فردی و اجتماعی است و هر جا که ضرری ناروا متوجه یک طرف معامله شود ، وی حق فسخ آن معامله و در نتیجه رهایی یافتن از تحمیلی که به صورت ناروا از الزام عقد بر او شده است را دارد.قبل از استفاده از قاعده لا ضرر در برداشتن حکم لزوم معامله ضرری ، مفاد قاعده مذکور را مورد بررسی قرار می دهیم.
فقهای عظام در استفاده به روایت وارده چهار وجه مهم را ذکر کرده اند :
اول : مقصود از حدیث لاضرر، نهی از ضرر زدن به دیگری است بدین معنی که هیچ کس حق ضرر زدن به دیگری را ندارد؛ از حدیث شریفه« لا ضرر و لاضرار» حرمت ضرر رساندن به دیگران مستفاد می گردد.
دوم : مقصود از حدیث لاضرر نفی حکم ضرری است : بدین معنی که هر حکمی از طرف قانون گذار وضع شود اگر مستلزم ضرر به بندگان شود نفی می گردد. به عنوان مثال اگر لزوم معامله ای موجب ضرر گردید و به دلیل عدم تعادل بین عوضین یکی از متعاقدین متضرر گردد، به موجب قاعده مذکور لزوم برداشته می شود و برای زیان دیده ، حق بر هم زدن عقد را ایجاد می کند.

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد حقوق : اسناد بین المللی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

سوم : مفاد قاعده ، نفی حکم به لسان نفی موضوع است و منظور شارع این است که برای موضوع ضرری حکمی وجود ندارد ، چنانچه در معامله مغبون به دلیل اینکه موضوع ضرری است ، حکم لزوم از بین می رود. پس از لاضرر تنها نفی حکم نتیجه می شود و خود حکم جدیدی به بار نمی آورد.

چهارم – مفاد حدیث ، نفی ضرر غیر متدارک است، زیرا ضرر متدارک ، ضرر نیست پس مقصود آن است که هیچ ضرر جبران نشدای وجود ندارد و هر ضرر باید جبران شود.
از مجموع نظرات چهارگانه ، این گفته شیخ انصاری که حکم ضرری را بدین وسیله نفی کرده است، طرفداران بیشتری دارد و فقها در موارد گوناگون از آن استفاده کرده اند. چنانچه در بسیاری از کتب فقهی خیار غبن ، مستند به حدیث نفی ضرر است و هر جا که لزوم معامله مستلزم ضرر بر مغبون است، با نفی ضرر به مغبون اختیار فسخ معامله داده شده است.
بر همین اساس چنانچه در قراردادی تعادل و توازن اقتصادی به هم خورده باشد و از این باب ضرری ناروا متوجه یکی از طرفین گردد ، برای زیان دیده حق فسخ ایجاد می گردد چرا که شارع مقدس هر گونه ضرری را نفی کرده است . به نظر می رسد این استنباط از حدیث لاضرر درست باشد که بگوییم شارع مقدس حکم ضرر را نفی نموده است و در اثر اقدامات افراد نیز نباید ضرری متوجه دیگری شود؛ یعنی باید از ورود ضرر به دیگران جلوگیری شود و حکمی باعث ورود ضرر به دیگران است ، نفی گردد در اینجا معامله که حکمی ضرری است ، نیز نفی می گردد.

بنابراین چنانچه در اثر تغییر اوضاع و احوال بر اثر عوامل غیرمترقبه و شرایط الزام به تعهد دگرگون شود و مستلزم ورود ضرر غیرمتعارف و ناروا به متعهد گردد، در عرف ضرر محقق و بنا به قاعده لا ضرر حکم ضرری یعنی ؛ الزام به انجام تعهد مرفوع است. حاصل روایت این است که شارع به آنچه ضرری است، حکم نمی کند، حکم الزام متعهد به انجام تعهد در حالی که با بروز حادثه ای غیرمترقبه مانند جنگ یا حوادث طبیعی و یا تصمیمات دولت ها تعهدات آنچنان گران و غیرقابل تحمل شود، که عرف ضرر وی را تأیید و ناروایی آن را ابراز دارد ، حکم ضرری تلقی و رفع آن با مختار کردن متعهد به خارج شدن از زیر بار این الزام میسر است . تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد نیز از نظر عرف باید قابل توجه و موثروضعیت عقد باشد.
به این ترتیب ، مستنبط از قاعده لا ضرر در موردی که رویداد غیرمترقبه و غیرمنتظره تعادل قراردادی را به هم زده و اجرای تعهد را برای یکی از طرفین که به طور عمده متعهد بوده ضرری می نماید ، حکم ضرری برداشته می شود.تردیدی نیست که ضرر ناشی از بروز حوادث و تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد ضرری نیست، که طرفین به هنگام عقد به آن ملتزم شده اند و در نتیجه چنین ضرری ناروا تلقی می گردد. هیچ گاه عرف نخواهد پذیرفت که متعهد برای انجام تعهد مجبور به خریدن کالا به چند برابر قیمت و انجام تعهدات ناشی از یک قرارداد پیمانکاری گردد . مثلاً متعهدی که طی یک قرارداد پیمانکاری ساخت یک دستگاه پل و یا سد و نیروگاه را به عهده گرفته است و در اثر بروز حوادث غیرمترقبه مانند جنگ مجبور به تهیه سیمان و آهن و پرداخت هزینه نیروی ماهر و غیرماهر ، به چند برابر قیمت زمان انعقاد عقد باشد، ضرری گزاف و غیرمتعارف به وی می رسد که هیچ گاه با انعقاد قرارداد پیمانکاری به آن ملتزم نگردیده است . چنانکه کسی استدلال کند که متعهد با انعقاد قرارداد ، علیه خود اقدام کرده است و یا توسط عقد خود را ملتزم به مفاد آن کرده است و اکنون موظف به اجرای آنچه متعهد شده است می باشد و نمی تواند شانه از زیر بار تعهد خالی کند،و از طرف دیگر بروز حوادث غیرمترقبه و گرانی و ارزانی اجناس و ملزومات و دشواری در انجام تعهد ارتباطی به متعهدله ندارد؛ در حالی که وی در بروز حوادث مذکور و تغییرات حادث هیچ گونه دخالتی نداشته است باید پاسخ گفت که :
اولاً – چگونه می توان گفت متعهد با انعقاد عقد علیه خود اقدام به ضرر کرده است که اکنون با تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد به وی تحمیل می گردد. متعهد با انعقاد عقد به آن میزان از ضرر فکر می کرده است که با اوضاع و احوال آن از تعهد ناشی می شده است نه میزانی گزاف و غیرمتعارف و دور از انتظار وی، هر انسانی معقولی و منطقی با روبرو شدن با چنین وضعیتی بر ضرر ناروای ناشی از حوادث دگرگون کننده اوضاع و احوال زمان عقد صحه می گذارد.
ثانیاً – درست است که متعهد خود مستلزم به انجام تعهد شده است و اکنون باید به وظیفه خود عمل کند اما آنچه او تعهد کرده بود با ملزوماتی معین قابل انجام بود و هیچ گاه تصور نمی کرد که با قیمتی چند برابر قیمت زمان عقد غیرمتعارف به تعهد عمل کند . در حقیقت آنچه او به آن ملتزم شده بود چیزی نیست که اکنون با آن روبرو شده است.
ثالثاً – عدم ارتباط حوادث غیرمترقبه به متعهد له و عدم دخالت وی در آنچه رخ داده است.
در نتیجه باید گفت : چنانچه در اثر عوامل قهری و مترقبه اجرای تعهدات قراردادی مستلزم ورود ضرر به یکی از طرفین باشد در صورتی که ضرر مذکور غیرمتعارف باشد الزام به انجام تعهد که حکمی ضرری است برداشت شده ، متعهد از اجرای تعهد معاف می گردد.
اگر با قاعده لاضرر رفع مسئولیتی شد نباید متعهد در ایجاد ضرر اقدامی کرده باشد .
در صورت تزاحم ضرر متعهد و متعهد له باید با توجه به اهمیت هر یک ، یکی بر دیگری ترجیح داده شود و به فرض مثال اگر اجرای تعهد منجر به ضرر جانی برای متعهد و ضرر مالی برابر متعهد له می گردد به دلیل اهمیت ضرر جانی ، این ضرر مقدم و تعهد رفع می گردد
مبحث

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید