دانلود پایان نامه

می‌شود، بلکه خواهان را به نوعی، از گرفتن قرار تأمین خواسته، در مواردی امید زیادی به پیروزی خود در دعوا ندارد، منصرف می‌نماید.
بند دوم: تعیین میزان، ملاک تعیین، مهلت پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به قرار و خسارت

صرفنظر از صراحت قانونی در نوع تأمین، در خصوص میزان و مهلت پرداخت خسارت احتمالی از سوی قانونگذار تعیین تکلیفی مقرّر نشده است. بنابراین، در این خصوص می‌توان به تصمیمات متخذه دادگاه متکی بود. بر این اساس، در این بند، در قسمت نخست به تعیین میزان و ملاک تعیین، در قسمت دوم به مهلت پرداخت خسارت، در قسمت سوم، به نحوه اعتراض طرفین به دعوا و نهایتاً در قسمت آخر به اعتراض به میزان خسارت احتمالی خواهیم پرداخت.
1- میزان و ملاک تعیین خسارت احتمالی
قانونگذار، میزان تأمینی را که باید از خواهان اخذ شود مشخص ننموده بلکه بطور صریح آن را به نظر دادگاه ذیصلاح واگذار کرده و منظور آن دادگاهی است که درخواست تأمین از آن به عمل آمده است. در این خصوص به موجب تبصره بند (د) ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی تعیین میزان خسارت احتمالی به عهده دادگاهی است که درخواست تأمین از آن به عمل آمده است. برخی از حقوقدانان معتقدند که دادگاه میزان تأمین را از روی ادله اثبات دعوی تعیین می‌کند. به این بیان که اگر ادله ابرازی قوی باشد مبلغ خسارت کمتر و اگر ضعیف باشد میزان آن بیشتر خواهد بود. البته تنها نوع ادله ملاک نیست و به طور کلی می‌توان چهار عامل را به عنوان عوامل اصلی در تعیین خسارت در نظر گرفت. این عوامل عبارتند از:
الف) ارزش و اعتبار ادله ای که به استناد آن صدور قرار درخواست شده است.

ب) اهمیّت موضوع ادعا
ج) مهلت بازداشت
د) نوع مال مورد بازداشت.
برخی از نویسندگان مانند آقای سید مهدی میرشفیعیان اعتبار و شخصیت طرفین را ملاک در تعیین خسارت احتمالی می‌دانند. در حال حاضر، رویه فعلی محاکم در تعیین میزان خسارت احتمالی بین دوازده تا پانزده درصد خواسته می‌باشد. بدین نحو که خواهان باید مبلغ مورد نظر را در سپرده دادگستری تودیع و فیش آن را جهت صدور قرار به دفتر دادگاه ذیصلاح ارائه نماید.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

مطلب مرتبط :   پایان نامه ارشد حقوق : معروف و نهی از منکر

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2- مهلت پرداخت خسارت احتمالی
با توجه به ماده 108 ق.آ.د.م که درخواست تأمین را برای خواهان تا زمان ختم رسیدگی مورد شناسایی قرار داده تعیین هر گونه مهلت برای پراخت خسارت احتمالی منتفی است. علاوه بر این دوره زمانی، هیچ نصّی نیز مبنی بر شناخت این مهلت وجود ندارد. رویه عملی در این بخش به دو قسمت تقسیم می‌شود. برخی از محاکم پس از تعیین خسارت احتمالی به موجب اخطاری خواهان را از میزان آن مطلع و با تعیین مهلت یک هفته‌ای و یا ده روزه، صدور قرار را منوط به سپردن خسارت احتمالی در ظرف این مهلت می‌دانند. با توجه به این که شروع رسیدگی منوط به صدور قرار تأمین خواسته نیست و عدم پرداخت این خسارت خللی به حقوق خوانده وارد نمی‌کند. گروه دوم از محاکم با توجه به اصول حاکم بر تأمین از تعیین هر گونه مهلت خودداری نموده و پس از تعیین میزان خسارت احتمالی و اخطار آن به خواهان به تکلیف خود که رد یا قبول درخواست است عمل کرده و هرگاه خواهان تا پایان دادرسی قبض سپرده را ارائه کند ایشان در مقام صدور قرار تأمین بر می‌آیند. رویه دوم منطبق با قانون است و این انطباق همان‌گونه که بیان شد به واسطه صدر ماده 108و فقدان نصّی مبنی بر تعیین مهلت برای پرداخت خسارت احتمالی از سوی قانونگذار است.
3- نحوه اعتراض طرفین به قرار صادره دادگاه و میزان خسارت احتمالی
در صدور هر قراری از سوی دادگاه تأمینی اخذ خواهد شد و ممکن است در میزان تعیینی از سوی هر یک از طرفین پرونده مورد اعتراض واقع شود و مورد اعتراض می‌تواند مصادیق گوناگونی داشته باشد. برای مثال اعتراض به نوع تأمین با توجه به صراحت قانونی در این مورد اعتراضی پذیرفته نخواهد شد ولی در مورد میزان آن نحوه عملکرد محاکم بسیار حائز اهمیّت می‌باشد. در این موضوع سعی شده است در دو قسمت جداگانه، موارد اعتراض طرفین را نسبت به اصل دریافت خسارت احتمالی مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.
3-1- اعتراض به قرار از جانب خواهان
اعتراض از سوی خواهان زمانی مطرح می شود که مورد استنادی وی از موارد مذکور در بندهای (الف، ب و ج) بوده و دادگاه با اخذ خسارت احتمالی اقدام به صدور قرار تأمینی نموده است یا صدور قرار را منوط به پرداخت خسارت احتمالی دانسته است. رویه عملی این اعتراض را می‌پذیرد اگر چه در این خصوص نصّی وجود ندارد ولی بر مبنای اصول کلی می‌پذیرند و از تصمیم قبلی خود عدول می‌نمایند. دکتر شمس در این باره معتقدند که: «هیچ یک از طرفین نمی‌توانند نسبت به تصمیم دادگاه درباره گرفتن تأمین از خواهان و میزان تأمین تعیین شده، شکایت نمایند بنابراین، خواهان در عمل ناچار می‌شود تأمین تعیین شده را بدهد و یا از گرفتن قرار تأمین خواسته چشم پوشی کند».
3-2- اعتراض به قرار از جانب خوانده
اعتراض از سوی خوانده زمانی مطرح می‌شود که صدور قرار تأمین می‌بایست با پرداخت خسارت احتمالی وسیله خواهان صورت می‌گرفته اما بدون پرداخت خسارت احتمالی دادگاه اقدام به صدور قرار تأمین کرده است. در این فرض در بدو امر ممکن است این چنین بنظر برسد که چون قرار تأمین را صادر کرده دیگر نمی‌تواند از تصمیم خود عدول کند. با توجه به مطالب مذکور در فوق می‌توان گفت اگر چه اصل اخذ تأمین به عهده دادگاه است ولی دادگاه در شناسایی مورد مختار نیست و با دو محدودیت روبرو است. اولین محدودیت عبارت است از نصّ صریح ماده 108 که در بندهای الف، ب و ج به مواردی اشاره کرده که برای صدور تأمین خواسته نیازی به اخذ تأمین نیست و دادگاه نمی‌تواند اقدام به صدور قرار تأمین را منوط به تودیع خسارت احتمالی نماید. دومین محدودیت شرطی است که در ماده 113 آمده یعنی این شرط پیش‌بینی شده تنها مختص بندهای سه گانه نیست. پس در واقع آن چه به عهده دادگاه گذاشته شده تعیین و میزان خسارت است و نه تعیین موارد مورد نیاز برای اصل اخذ تأمین.

مطلب مرتبط :   پایان نامه اموال غیر منقول

3-3- اعتراض به میزان خسارت احتمالی
در اعتراض به میزان خسارت احتمالی چنانچه که قاضی میزان خسارت احتمالی را بیش از حد معمول تعیین نماید اعتراض از سوی خواهان ممکن است صورت بگیرد و چنانچه کمتر از حد معمول مشخص نماید ممکن است خوانده نسبت به تعیین میزان خسارت مأخوذه اعتراض نماید که به هر دو صورت در ذیل به صورت جداگانه خواهیم پرداخت.
الف) اعتراض خواهان به میزان خسارت احتمالی
این فرض در صورتی مطرح می‌شود که دادرس میزان خسارت احتمالی را بیش از حد معمول تعیین کرده باشد. برخی از حقوقدانان اعتراض خواهان را در این مورد در صورتی مؤثر می‌دانند که وجه تعیینی از سوی دادگاه پرداخت نشده باشد و به عبارت دیگر هنوز قرار صادر نشده باشد

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید